VUE D’ENSEMBLE
Les fusions et acquisition sont des opérations juridiques, financières, sociales et fiscales qui réunissent deux sociétés (fusion) ou à l’issue de laquelle une société devient une filiale à part entière d’une autre (acquisition). Ces deux opérations ne peuvent être des opérations standardisées en raison du caractère unique de chaque société concernée et de la variété des règles applicables.
Notre cabinet assiste principalement des clients (acquéreur ou cible) dans des opérations internationales, où l’une des sociétés impliquées est à Hong Kong et l’autre (ou les autres) dans une autre juridiction notamment en France. Nous assistions également nos clients dans le cadre d’acquisitions locales, entre sociétés de droit hongkongais.
Les avocats doivent être impliqués au stade de la lettre d’intention (LOI), parfois aussi appelée indication d’intérêt (IOI) pour modérer l’enthousiasme des deux parties (étape 1) – avant les audits (étape 2). Après l’étape des audits et l’éventuelle renégociation du prix et/ou des principales conditions de l’opération qui peut s’en suivre, les parties commencent à négocier le traité de fusion ou le contrat de cession de titres ainsi que tous les contrats liés (étape 3). La réalisation de l’opération est souvent perçue comme la fin de celle-ci par les parties, puisque les contrats sont signés, le prix payé et les actions changent de propriétaire (étape 4). Cependant, l’étape qui suit la réalisation est tout aussi importante d’un point de vue juridique et opérationnel (étape 5).
Chacune des ces étapes est décrite plus en détail ci-après.
ÉTAPE 1 : LA LOI OU IOI
Une lettre d’intention (LOI) bien rédigée dans le cadre de fusions et acquisitions, tout comme un term-sheet bien rédigé pour la levée de fonds de start-up (TS), ou un protocole d’accord bien rédigé pour les joint-ventures (JV) sont un bon point de départ. Un term sheet mal rédigé peut être un frein, voire bloquer l’opération envisagée.
La lettre d’intention est une feuille de route qui mène à la réalisation de l’opération. Les conditions principales de l’opération comprennent l’étendue des audits et autres conditions requises pour réaliser l’opération, les conditions économiques offertes, sous réserve desdites conditions (valorisation, prix, étendue et limites des garanties), les principales dispositions des contrats liés (modifications des contrats de travail, pacte d’actionnaires, etc.). Si certaines stipulations de la LOI n’ont pas force obligatoire (celles brièvement listés dans la phrase précédente), d’autres le sont : confidentialité et calendrier de l’opération.
Parmi les stipulations de la lettre d’intention, il est important de formuler la base de la valorisation des sociétés respectives (pour les fusions) ou de la cible (pour les acquisitions) qui devra être confirmée par les audits (en particulier l’audit financier et opérationnel). La lettre d’intention doit indiquer clairement que la valorisation sera renégociée si les audits ne valident pas les hypothèses retenues pour la valorisation initialement négociée.
Le paiement peut être effectué en numéraire ou en actions par la société acquéreuse. La lettre d’intention ou la lettre d’indication d’intérêt devra donc dans cette hypothèse t inclure les principales dispositions du pacte d’actionnaires qui entrera en vigueur après réalisation de l’opération, notamment en termes de gouvernance d’entreprise, de transfert d’actions, de sortie et les potentielles situation de blocage si l’une des parties dispose d’un droit de veto.
ÉTAPE 2 : LES AUDITS
Nous coordonnons régulièrement des audits à Hong Kong et dans d’autres juridictions, en plus d’être en charge de l’audit juridiques de sociétés hongkongaises. Les domaines du droit qui doivent être inclus a minima dans la due diligence sont : le droit des sociétés (examen de la documentation sociale de la société, notamment les mouvements de titres aboutissant à la répartition actuelle du capital social et résolutions des actionnaires ou associés et des organes de direction), le droit social, le droit de la propriété intellectuelle, les contrats commerciaux. Pour les activités réglementées, un examen spécifique des documents de conformité sera également nécessaire du point de vue de l’acquéreur.
Les rapports d’audit ont beaucoup évolué au fil du temps. Pour les audits juridiques, il est nécessaire de mettre en évidence :
(i) les éléments susceptibles d’influencer la décision de l’acquéreur (par exemple des informations sur la propriété des actifs de la société cible qui seraient susceptibles d’affecter la décision d’investissement ou la valorisation) ;
(ii) les éléments qui doivent être pris en compte avant la réalisation de l’opération (conditions suspensives telles que des clauses de changement de contrôle dans des contrats commerciaux) ; et
(iii) les points qu’il est recommandé à l’acquéreur d’anticiper avant la réalisation (couts de mise en conformité, par exemple l’actualisation de procédures de gestion des données personnelles, de contrats standards ou de procedures internes).
Ces trois catégories différentes peuvent à elles seules constituer le rapport d’audit legal (format synthétique) ou n’en constituer qu’une partie si le rapport comprend une partie descriptive.
Sous réserve d’audits satisfaisants et le cas échéant d’une renégociation du prix et/ou des autres conditions de l’opération, les parties commencent ensuite la négociation de la documentation juridique.
ÉTAPE 3 : LE TRAITÉ DE FUSION OU LE CONTRAT DE CESSION
ous nous concentrons ci-après sur les contrats de cession (SPAs) qui sont de loin plus courants que les traités de fusion à Hong Kong.
Un contrat de cession est un contrat qui vise à réaliser le transfert de propriété et les paiements y afférents. Cependant, il sera rarement suffisant de prévoir que la Partie A (acquéreur) paira le prix et que la partie B (vendeur) signera les ordres de mouvements requis à Hong Kong.
La Partie A exigera le plus souvent des déclarations et garanties de la partie B concernant les actions elles-mêmes, mais également en ce qui concerne la situation financière, fiscale et juridique de la société elle-même.
La partie B exigera assez logiquement une limitation dans le temps et dans l’espace du champ d’application des déclarations et garanties, ainsi que des procédures claires conduisant à son obligation de paiement en cas de mise en œuvre de sa garantie.
Plutôt que de longues explications, nous avons fourni la définition de quelques termes clés des déclarations et garanties.
Déclarations signifie la déclaration généralement faite par des vendeurs ou seulement certains d’entre eux, en leur qualité d’actionnaires et de dirigeants d’une société, concernant son actif, son passif et la conduite de ses affaires.
Garanties signifie les engagements pris par les personnes qui font les déclarations (ou seulement certaines d’entre elles) d’indemniser l’acquéreur au cas où des déclarations (non spécifiées) s’avéreraient inexactes.
Indemnités signifie les engagements pris par les personnes qui font les déclarations (ou seulement certaines d’entre elles) pour indemniser l’acquéreur si un événement spécifique se produit. Les indemnités sont généralement quantifiées et payables sur demande.
Garantie de la garantie signifie la garantie donnée par les garants pour assurer le paiement des garanties et des indemnités si elles deviennent exigibles. Les paiements différés et les compléments de prix sont de plus en plus utilisés comme tels. Plus classiquement, il peut s’agir d’une garantie donnée par une banque ou par un particulier, ou d’une sûreté (nantissement ou hypothèque sur les actifs des garants).
Paiement différé signifie un paiement qui est déterminé à la réalisation mais dont la date d’échéance est reportée à une date ultérieure. Si une réclamation au titre des déclarations et garanties ou des indemnités devient exigible alors que le paiement différé est également dû, les parties peuvent avoir convenu à l’avance de compenser les deux paiements.
Complément de prix signifie le paiement qui est déterminé en fonction des performances futures de la société cible. Il est souvent convenu que l’un des vendeurs reste dirigeant clé de la société cible après l’acquisition. Si une réclamation au titre des déclarations et garanties ou des indemnités devient exigible alors que le complément de prix est également dû, les parties peuvent avoir convenu à l’avance de compenser les deux paiements.
Les autres contrats à conclure sont négociés en même temps que le contrat de cession. La liste comprend généralement :
- le refinancement des prêts d’actionnaires ;
- les avenants aux contrats de travail des dirigeants clés ;
- le pacte d’actionnaires (en cas de paiement en actions).
ÉTAPE 4 : LA RÉALISATION
Le contrat de cession contiendra nécessairement une liste minutieuse des documents à échanger lors de la réalisation de l’opération. Les objectifs principaux de ces documents sont d’assurer :
Du point de vue de l’acquéreur
- le transfert de propriété ;
- le contrôle de la société (organes de direction, comptes bancaires) ;
- la trésorerie.
Du point de vue du vendeur
- l’encaissement du prix ;
- le transfert des responsabilités.
ÉTAPE 5: APRÈS LA RÉALISATION
Cette partie est la plus fastidieuse mais essentielle pour garantir l’efficacité de la transaction. Elle est malheureusement particulièrement inefficace à Hong Kong car les services de l’enregistrement (stamp duty bureau), et les banques en particulier, ont leur propre calendrier pour traiter les demandes. Pour éviter des perturbations majeures de l’activité en raison de retards dans l’enregistrement des changements de nom des associes ou actionnaires et des dirigeants d’une société, il est essentiel d’anticiper ces démarches.
HONORAIRES
En raison de la complexité inhérente aux fusions et acquisitions et aux négociations qu’elles impliquent, la base de facturation est le taux horaire. Néanmoins, une partie du travail qui n’implique pas de négociations, peut faire l’objet d’honoraires fixes (au forfait), par exemple le travail d’audit, la rédaction initiale et la revue de la documentation juridique avec notre client (avant envoi à l’autre partie).